一、案情简介

2006年3月，李宇春首次举办了“2006李宇春Why Me成都演唱会”。 2007至2010年，李宇春分别在北京、上海、广州和南京举办了“李宇春Why Me音乐会”。2009年，李宇春发行了《Why Me》单曲。2008年3月，雨迷家公司申请注册“Why Me歪蜜”商标。2010年9月7日，雨迷家公司取得《商标注册证》，并在其网站、周年纪念杯等上使用了“Why Me歪蜜”注册商标。该商标为核定服务项目(第41类)，包括培训，组织表演(演出)，娱乐等，有效期限至2020年9月6日。拥有注册商标“Why Me歪蜜”(该商标上半部分为英文“Why Me”，下半部分为中文“歪蜜”)的雨迷家公司认为歌手李宇春“Why Me”演唱会涉嫌商标侵权，多次协商未果，故将北京李宇春艺术工作室等起诉至法院要求赔偿。

重庆市渝中区人民法院一审认为，本案系商标权侵权纠纷，双方争议的涉案商标的行为均发生在商标法修改决定施行前，故应适用2001年《中华人民共和国商标法》。“Why Me并在其下方标注李宇春某年某地演唱会”和“年份＋Why Me＋李宇春+某地演唱会”两种标识与“Why Me歪蜜”商标不构成近似，不足以使公众产生混淆或误认，故不构成侵权，遂判决驳回雨迷家公司的诉讼请求。雨迷家公司不服一审判决提起上诉，重庆五中院日前作出二审判决，驳回上诉维持原判。

二、法理评析

结合本案法院的判决理由和商标法理，笔者认为，基于以下方面，李宇春工作室等被告使用“WHY ME”的行为并不构成商标侵权：

第一，被告在先使用“WHY ME”并形成了一定的商业影响，并无混淆原告商标的主观意图

从时间上可以看出，早在被告2010年获得商标专用权之前，李宇春已举办多年的“WHY ME”主题演唱会，并已形成巨大商业影响，在相关演艺市场形成了一定的商誉，同时，2009年发行的《Why Me》单曲也表明，“WHY ME”还成为李宇春的音乐作品标题，这些都构成了李宇春使用“WHY ME”的合法有效的在先权利，表明了其并无混淆原告商标的意图。值得注意的是，在2001年的商标法中，“在先权利”一般是作为商标异议或争议的理由而不能直接作为诉讼侵权抗辩理由，也因为这一原因，援引2001年商标法的本案法院在判决中对此并未陈述。对于这一问题，新商标法第59条已经明确，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”因此，本案如果发生在新商标法生效之后，被告完全可以主张“WHY ME”经过自己大量的商业营销和使用已经成为先于原告注册前在相关商品服务上使用的有一定影响的商标，从而可以在“附加区别标识”后继续使用。

第二，“WHY ME”并非原告臆造的标识，显著性较弱。商标的显著性，又称商标的识别性或区别性，我国《商标法》条文中表述为“具有显著特征，便于识别”，通常与英文“distinctiveness”对应，是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。显然，商标的用词越是独一无二，就越是能给消费者留下深刻印象而不致混淆。美国埃克森美孚公司在启用EXXON商标前，花费数亿美元调查以保证该商标不与任何国家现有文字重合。根据商标显著性的强弱，可以将商标分为五类：臆造商标，即杜撰的文字所组成的无特定含义的商标，如“柯达（Kodak）”（相机）；随意商标，即商标组成词汇与商品无明显联系，如“苹果”（电脑）；暗示商标，指商标组成词汇与商品之间具有某种暗示的联系，如“健力宝”（饮料）；描述性商标，即商标组成词汇是对商品质量或特征的直接描述，如“甜味”牌（矿泉水）；通用名称商标，即由某类商品通用名称所组成的商标。

以上五类商标中，除了臆造商标的词汇是由商标创设者完全独创外，其他商标都是由公有领域的普通词汇甚至描述性词汇构成，这就使得这些商标并不具有足以使得商标权人彻底垄断该商标词汇，当他人在经营活动中以善意、正当的方式使用这些普通词汇或者描述性词汇时，不视为对商标权的侵犯，例如，凤凰自行车制造商可以在其广告词中合理使用“永久”一词“凤凰自行车是您永久的朋友”，而不视为对永久自行车商标权的侵害。同样，“WHY ME”是英文中较为常见的用语,在口语和影视作品中经常出现,也被作为歌曲的标题(例如日本女歌手YUI创作的第一首歌曲即为WHY ME)。因此，从显著性而言，“WHY ME”并不是臆造商标，而商标的显著性越低，商标权人垄断使用的范围就越窄，他人可以在经营活动中善意、正当地使用：例如，本案中，李宇春就可以基于“WHY ME”的字面意思在原有的品牌演唱会的含义上继续正当使用。

第三，“WHY ME”与原告注册商标“Why Me歪蜜”整体视觉效果上并不构成近似商标。《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十二条第(一)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。从最高人民法院的上述解释中，不难看出对“消费者认知心理”的重视，

本案中，法院指出，涉案注册商标“Why Me歪蜜”是英文“Why Me”加中文“歪蜜”两部分构成的组合商标，必须统一使用才构成一个完整的商标。被告突出使用“Why Me”标识并在该标识下方标注李宇春某年某地演唱会的使用方式，从整体上看尽管该标识中的“Why Me”部分以较大字体位于上部突出使用，但该标识仅仅与涉案“Why Me歪蜜”商标的英文部分相似。对比两标识下部，“歪蜜”与“李宇春某年某地演唱会”从字形、读音、含义均明显不同，不会影响相关公众对两个商标的总体印象。被告同等使用“年份”＋“Why Me”＋“李宇春”+“某地演唱会”的使用方式，构成一个完整的商业标识。被告使用“Why Me”标识时始终与李宇春演唱会直接相联系，显著性较强，与原告的标识在整体外观和含义上区别较大。被告上述两种将“WhyMe”与李宇春的其他信息相关联的统一使用方式均与原告的“Why Me歪蜜”商标不构成近似。“Why Me歪蜜”商标并未实际在表演(演出)等核定服务项目上使用并具有知名度，其对其他可能构成近似的商标的排斥力较弱，不足以使相关公众产生混淆或误认。

事实上，对于“中文词语加英文单词”构成的商标，在所占商标图案幅度相当的情况下，以中文词语的视觉效果为优，这是因为，一般情况下，由中文和外文文字组成的商标，消费者习惯首先认读中文要素。这是因为，基于国人的认知平均水平，无论是认读、记忆还是描述，中文文字都具有外文单词不能比拟的先天优势。消费者在记忆品牌、评论品牌或者再次选购品牌时，中文显然更为方便。而外文单词由于相对较为陌生，一般难以准确记忆和描述，一般只能在再次出现在消费者面前时起到辅助认知的作用。因此，在本案认定“中文词语加英文单词”构成的商标侵权比对时，必须关注中文文字所起到的优势区分作用。