近年来，企业在发展过程中往往会遇到各种大小问题，尤其是知识产权方面，更是很多企业关注的重点，我们都知道，如果没有商标和专利，那么在激烈的市场竞争中将很快被他人所取代，所以企业想要站稳市场地位，要做的就是提前做好知识产权布局，并做好有效的防御和预防工作，这样将产品投入市场，加上宣传推广及优质的产品质量，那么企业在现代激烈的市场竞争中将立于不败之地。

此外，还需特别注意的就是面对各种侵权行为企业该怎么办，尤其是典型的外观设计专利侵权近似判定的案例，在实践中最为常见的专利侵权案件指外观设计专利是最多的，而且在判定方面会涉及多方面的内容，不过判断侵犯外观设计专利权的法律基准一般遵循：在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定落入专利权的保护范围。但是如何判断两个外观专利是否相同或近似呢？下面我们就根据具体案例来分析一下吧！

关于外观设计专利侵权的“近似”判断

判定被控产品与专利产品是否构成相同或者相似，应当进行整体观察、综合判断，并以普通消费者的审美观察能力为标准。整体视觉效果比对是判断二者相似与否的主要标准，辅之要部的比对。通俗而言，就是要判断两个产品是相同还是近似的，但是对于“近似”判断，一般具有很强的主观性，常常是：说近似就近似，说不近似，就不近似。而且在很多判决书中也没有充分的说理和推断。

外观设计专利侵权判定标准探析

原告徐小军诉称，其于2011年10月提交了名为“班台（至尊）”的外观设计专利申请，并获得授权，后发现被告天津宏润家具有限公司（下称宏润公司）在未获许可的情况下生产、销售侵犯原告专利权的产品，故诉请判令被告立即停止侵权，赔偿损失及合理支出，承担诉讼费用。被告宏润公司辩称，被告的家具与原告产品在整体视觉效果有实质差异，且原告产品属于现有技术，在原告专利申请日之前其已经生产相同的产品，被告行为不侵权。

法院经审理发现，该案专利产品和被控侵权产品均为办公桌，属同类产品。对比被告产品与原告外观设计专利，区别较大，整体视觉效果差别明显，被告产品并未落入原告专利的保护范围。对比被告宣传资料上的产品与原告外观设计专利，从整体视觉效果无实质差异，构成近似设计，被告宣传资料上的产品已经落入原告专利的保护范围。后被告向法院提出先用权抗辩及现有设计抗辩，因为证据不足，法院不予支持，故判决被告立即停止侵权行为，赔偿原告徐小军经济损失及合理费用，并驳回原告的其他诉讼请求。

案件判定分析

一、如何判断产品属于相同或相近种类

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定了判断外观设计侵权的一般性原则。在判断被控侵权产品是否构成对外观设计专利的侵犯时，首先要认定两种产品是否属于相同或者相近种类的产品，这也是进一步判断被控侵权产品是否构成侵权的前置条件。即如果消费者购买的产品与外观设计专利产品不属于相同或者相近种类，即便二者相同或者相近，也不会引起消费者的混淆或者误认，就不存在侵权的可能。

二、关于一般消费者的认定

不同的判断主体因其认知能力和专业知识不同，对两件外观产品是否相同或近似的理解也不同，所以侵权判定主体的预设对于侵权的认定意义重大。目前关于外观设计专利侵权的判定主体有两种不同的理论：一般消费者视角和专业技术人员视角。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条采纳了一般消费者视角，即人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。这里的一般消费者其仅代表不同外观设计专利产品所在领域的普通购买、使用者。

现实实践中最主要的争议有：不同用途产品一般消费者的确定；中间产品一般消费者的判断问题；“外观设计专利产品”的一般消费者还是“被控侵权产品”的一般消费者确定问题。关于不同用途产品的一般消费者的确定，还可以根据产品的具体情况来选择，如果被控侵权产品的用途系专业技术领域，应以该技术领域的使用者为一般消费者；如果被控侵权产品的用途系日常生活，一般消费者应认定为普通社会公众。

三、外观设计侵权判定标准和方法

关于侵权判断标准，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》确立了整体视觉效果模式：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

该判断标准是在实践中沿用已久的混淆标准和新颖点标准基础上发展起来的，由于上述两种标准在实践中都有各自的弊端，因而整体视觉效果标准便在二者的基础上取舍后确立起来。其中混淆标准是指判断被控侵权产品的外观与专利产品是否相同，应当从一般消费者的角度来看。在具有购买者通常所具备的观察力的一般消费者眼中，两项设计在外观上相同或者近似，观察者在误认为二者为一产品的基础上购买了被控侵权产品，则可以认定侵权的成立。

对于判定新颖点标准，则应当以具有外观设计专利权的产品是否包含有能引起一定群体消费者注意的创新设计，以及被控侵权产品是否包含了同样的创新设计，如果被控侵权产品同样包含了外观设计专利中一般消费者能够观察到的创新设计，即构成侵权。

从多方面了解外观设计专利侵权判定

为了保证判决的指导意义及权威性，今天我们会从2012年到2013年公开的最高院公开的29份关于外观专利侵权的判决，再加上2013年50件典型案例中的（2012）长中民五初字第0620号判决和2012年50件典型案例中的（2012）粤高法民三终字第298号判决，共有31份判决。

其中涉及“近似”性判断的判决共有八份，下面我们从这8份中抽调三份为大家做分析介绍：

一、（2012）民申字第57号

二、（2012）民提字第171号

三、（2012）民申字第216号

三、（2012）民申字第216号

四、（2013）民申字第29号2013年50典型第1件

五、民申字第258号

六、（2013）民申字第2271号

七、（2013）民申字第2272号

八、（2012）长中民五初字第0620号2013年50典型第9件

注：如果大家对这些案例想进一步了解，还可以自行查找。

从这些判决书中可以推断出一些共有思路，也就是确定被诉侵权产品要素与外观专利要素之间的关系；根据要素与要素之间的关系，分析区别点的影响；根据区别点的影响，确定是否“相似”。

对于涉及的对比要素，根据判决书描述的影响（对产品整体视觉效果的显著影响），可以分为四类：影响大的要素、影响小的要素、未描述其影响的要素（其他要素）及被诉侵权产品增加的要素：

由这三个案例可见，法院认定“近似侵权”会从四方面考虑：

一、在外观设计专利侵权分析中，存在适用“全面覆盖原则”的影子。所以大家要从这几个问题中找答案：是否看到了全面覆盖的影子？可以合理推测，如果被诉侵权产品中不包括专利外观设计中的影响大的要素，结论会是什么？不包括专利外观设计中的影响小的要素时，结论会是什么？

二、对于被诉侵权产品增加的要素对“近似”性判断的影响。上述获得的判决文书对被诉侵权产品中增加要素未影响侵权认定的理由有如下几种：

1、要素是由产品相应部件的功能限定的，对产品整体视觉效果不具有显著影响（（2012）民申字第216号）；

2、如果这些附加的设计要素属于额外增加的设计要素，则对侵权判断一般不具有实质性影响。否则，他人即可通过在外观设计专利上简单增加图案、色彩等方式，轻易规避专利侵权（（2013）民申字第29号）。

3、（2013）民申字第29号判决的指导意义会可能什么很重要。

首先，该判断为最高院的判决；其次，该判决为是2013年50个典型案例中的第一个。最后，该判决主文布局说明：这可能是最高院有意要“创立”某些规则。所以可见：在2013年，最高法院将此判决作为50个典型案例的第一个案例，是具有深意的；是想确定一种“近似”判断的规则吗？

三、判决书对要素对产品整体视觉效果的影响大小考虑的因素进行了明示。根据上述判决书内容，某一要素对产品整体视觉效果的影响有以下考虑：

1、颜色、尺寸等方面的差异，不影响判定构成侵权（（2012）民提字第171号）；

2、要素数量及稍高或稍低，影响不大（（2012）民申字第216号）；

3、功能所限定的要素影响不大（（2012）民申字第216号）；

4、细微差别影响不大（（2012）民申字第216号）；

5、容易被一般消费者观察到或关注的要素影响大（（2013）民申字第29号、（2013）民申字第258号、（2013）民申字第2271号、（2013）民申字第2272号）；

6、设计空间相对有限部分影响小，设计空间相对较大的影响大（（2013）民申字第29号、（2013）民申字第258号）。

7、需要注意的是：虽然最高院2009年司法解释第十一条对“通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响”情形规定的两种：

（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。判决书中仅涉及第一种，未涉及第二种。

分析总结：由于我国外观设计专利不进行实质审查，对于要考虑的“现有设计”，后续可能有两种来源：一是无效阶段的对比设计；二是诉讼阶段当事人提供的对比设计（如作为现有设计抗辩的证据，作为证明设计要素为现有设计要素的证据等等）。这一点，还可能需要继续关注法院的动向。

四、我国法院外观设计侵权的标准趋向

根据上述分析，我们还查询了2011年重要判决书。相关的有2012年4月19日最高人民法院发布了《最高人民法院知识产权案件年度报告（2011）》，在中山市君豪家具有限公司与中山市南区佳艺工艺家具厂侵犯外观设计专利权纠纷案【（2011）民申字第1406号】中，最高人民法院认为:

“外观设计专利区别于现有设计的设计特征对于外观设计的整体视觉效果更具有显著影响；在被诉侵权设计采用了涉案外观设计专利的设计特征的前提下，装饰图案的简单替换不会影响两者整体视觉效果的近似”。最后作出认定侵权成立的判决。

目前我国法院“近似”的判断正在靠近“创新性标准”。“创新性标准”的关键点在于准确认定外观专利的“创新点”。而“创新点”的确定，有赖于“现有设计”的确定。基于上述相同的原因，由于我们外观专利不涉及实质审查，对于“现有设计”的确定，对于“创新点”的确定还有待于更多的探索。

对于外观设计侵权案件，还有一部分会选择不维权，主要原因在于担心该外观专利会被无效，还有一部分人觉得维权还需要花钱，同时也不懂如何维权，因此就放之任之,最后造成严重损失才后悔莫及。在这个知识产权经济时代，如果不及时做好维权公司，损失是小，对公司名誉造成伤害就成大事咯,因此企业一定要正面侵权问题，并及时处理，如果实在不懂要怎么办，那么就赶紧点击在线QQ或拨打热线0451-51685069免费咨询吧！来源：中国知识产权报