导语： 2001年修改后的《商标法》首次对驰名商标保护作出明确规定，我国的驰名商标保护才正式进入司法领域。司法认定驰名商标的历史迄今已逾十年，在这十余年的时间里，驰名商标的司法保护理念和有关于驰名商标的立法规范也逐步得以确立和发展。在驰名商标的司法保护进程中，驰名商标经历过无人问津→驰名“神化”→谈驰色变→被动保护。如今，对于驰名商标保护的认识已基本回归理性，驰名商标认定标准和保护范围原则上已经确立。站在新的历史起点上，面对于驰名商标保护，当下最迫切的问题是如何在巩固整顿规范成果基础上依法加强对驰名商标的保护，毕竟在个案审理中，面对错综复杂的疑难案情，对驰名商标认定标准和保护边界问题还是存在诸多争议。因此，要实现依法加强对驰名商标的保护，必须要对我国驰名商标的相关理念和政策予以准确把握。笔者将在本文尝试从驰名商标保护历程、驰名商标认定标准和保护范围、驰名商标保护的立法规范和司法政策对驰名商标保护进行一个梳理、归纳和提炼。以期进一步加深对我国驰名商标保护理念的理解。
第一部分 驰名商标司法保护的发展历程
驰名商标最早出现在《巴黎公约》1925年海牙文本中，中国在1985年加入《巴黎公约》后，遵照公约要求，对《巴黎公约》成员国驰名商标给予了应有的保护。但对国内商标保护并未引入“驰名商标”概念。直到2001年修改后的《商标法》才正式将“驰名商标”制度引入立法。刚开始，涉及驰名商标保护的案件较少，商标权人也很少寻求司法认定和保护驰名商标。驰名商标司法保护未受到太多关注和重视。这是驰名商标司法保护的初期阶段。
随着商标法的实施和社会对商标权的大肆追捧，到2005年左右，涉及驰名商标保护的案件逐渐增多，驰名商标保护从这时候开始出现了驰名商标认定“异化现象”，驰名商标被当着一种荣誉称号备受推崇，很多商标权人为获得驰名商标认定，开始刻意人为制造诉讼“假案”（即虚假诉讼）。在审判实务中，也出现了一些地方法院利用驰名商标司法认定的裁判权力与一些当事人形成利益勾结，滋生了一些司法腐败现象。有鉴于这一时期出现的驰名商标“异化”的严重现象，最高人民法院陆续采取了一系列措施，开始整顿和规范驰名商标司法认定和保护。比如，涉及驰名商标保护案件的备案制度、判前审核制度及集中管辖等，均是此间有针对性建立起来的工作制度。同时，最高人民法院先后发布了一系列具有浓厚整顿和规范色彩的司法文件和司法解释，例如2009年《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》、《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等都是以对驰名商标认定进行严格管控和整顿为基调。在司法制度和政策的严格调控下，驰名商标司法保护逐步规范化和制度化。驰名商标“异化”现象得到有效遏制。
应该说，任何事物都有两面性，驰名商标整顿和规范举措也具有两面性，积极面是驰名商标“神化”和追捧得到遏制；消极面是一些地方法院为避免工作失误，对驰名商标采取了一种消极态度，甚至不再认定驰名商标（即谈驰色变）。这种态度和做法也招致权利人及社会有关方面对审判机关驰名商标保护不力的抱怨。为加强对地方法院关于驰名商标保护的指导，最高人民法院针对实务中出现的现象，开始在指导思想和司法政策上有所调整。即在要求巩固整顿规范成果的基础上，开始强调着力加强保护，由以前的整顿规范调整为依法加强保护为基调。这一变化始于2010年全国法院知识产权审判工作会议，在这次会议上，最高法院明确指出，“驰名商标保护制度的初衷是加强保护而非限制保护。在防止滥用驰名商标保护制度的同时，也不能因噎废食或放弃职责，走向另一个极端，对该认定和保护的不敢旗帜鲜明地给予保护，为驰名商标保护设置了不应有的障碍”。2011年召开的全国法院知识产权审判工作座谈会更加明确地转变了基调和发出了政策调整的信号，即提出“两手抓”的政策意见，一手抓规范驰名商标的认定和保护，一手抓切实加强驰名商标保护。规范驰名商标的司法保护是巩固近年来工作成果的需要，整顿规范本身不是目的，而是手段；其目的是为加强驰名商标保护创造更好的条件，更有利于加强保护。
如今，我国驰名商标保护正是站在了“依法加强保护”的新的历史起点，经过十余年的摸索和经验总结，在巩固整顿规范成果基础上，我们确立了驰名商标司法保护的原则，即“个案、按需认定，被动保护”。同时，2013年新修正的《商标法》增加规定，明确“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”至此，驰名商标正式作为案件事实认定回归到司法裁判中，再无所谓的“驰名商标=荣誉称号”这样的附加广告效用。
第二部分 驰名商标的立法规范和司法保护政策
（一）关于驰名商标认定标准和保护范围的立法规范
驰名商标的认定标准和保护范围在我国现行《商标法》第13、14条做了明确规定。认定驰名商标，一般会结合相关公众对该商标的知晓程度，该商标持续使用的时间，该商标任何广告宣传的持续时间、程度及地域范围，该商标作为驰名商标受保护的记录及该商标驰名的其他因素这五个方面的因素进行审查认定。但并无要求驰名商标必须同时满足上述五个要素。
对驰名商标的保护范围包括以下2种情形：
1、对于未在中国注册的驰名商标，他人在相同或类似商品上使用与驰名商标相同或近似商标、或通过复制、摹仿、翻译驰名商标而产生的商标，容易导致混淆的，驰名商标权人有权禁止。（其权利边界延伸至相同或类似商品上）
2、对于在中国注册的驰名商标，在相同或类似商品上、在不相同或不相类似的商品上使用复制、摹仿或翻译的驰名商标，误导公众，可能使该驰名商标注册人权益受损的，不得注册并禁止使用。（跨类保护原则，同时引入反淡化理念）
同时商标法第14条第2、3、4款还规定了认定驰名商标的机构及给予驰名认定的情形，体现了我国对驰名商标认定采“个案认定，被动保护”的原则。
即商标局在商标注册审查，工商行政部门在查处商标违法案件过程中，根据案件处理需要，商标局可对商标驰名情况作出认定。
商标评审委员会在商标争议处理过程中（商标异议复审程序、注册商标无效宣告），商评委根据处理案件的需要，可对商标驰名情况作出认定。
最高人民法院指定的法院（中级人民法院以上）在商标侵权、商标确权授权
行政纠纷的审理过程中，也可根据审理案件的需要，对商标驰名情况作出认定。
（二）驰名商标的司法保护政策
在知识产权保护中，司法具有重要的政策制定功能。对知识产权领域的规范和调整，既有立法活动所制定的法律规范，也有司法活动所产生的裁量性政策。相较于其他领域，知识产权的司法政策更显丰富和自主，这是由我国确立的发挥司法保护知识产权主导作用的战略所决定的。我国司法政策在驰名商标保护中也发挥得淋漓尽致。关于驰名商标在司法实践中所面临的认定标准及保护问题，我国的司法政策对此给予了明确意见。
1、关于驰名商标的“容易导致混淆”和“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的判断标准问题。
我国商标法对这些要件的含义并未明确规定。考虑到法律措辞的不同，以及其分别适用于未注册商标在相同及类似商品上的保护和注册商标的跨类保护，应当作出不同的界定。最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条对此作了规定。“容易导致混淆”，既包括是相关公众对被诉商标的来源与驰名商标产生混淆（即商品混淆）。也包括使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有许可使用、关联企业关系等特定联系（即关联关系混淆）。“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，包括足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉（对驰名商标的反淡化保护原则）。
同时，对于驰名商标的跨类保护，在认定“误导公众，致使该驰名商标注册人利益可能受到损害的”结果要件时，既要注意一般情况下“误导公众”与“可能受到损害”之间需要具有因果关系，又要根据“可能受到损害”来衡量是否达到了“误导公众”的程度，并可以根据使用被控侵权商标致使相关公众将其与驰名商标产生经济联系的程度、对于驰名商标识别能力的减损程度和对驰名商标声誉的损害情况以及不正当利用其市场声誉的情况进行综合判断。要考虑该驰名商标在使用被控侵权商标的商品的相关公众中的知悉程度，既不能无限制扩张其跨类保护范围，把明显不能产生联系的商品类别纳入其保护范围，也不能按照狭义的混淆要求进行把握，不适当的限制其保护范围。
既然驰名商标的跨类保护具有反淡化、反丑化的属性，因此在司法实践中对个案驰名商标决定是否给予跨类保护时，重点应放在对被控商标是否导致淡化、丑化及不正当利用驰名商标的市场声誉进行审查。
2、关于驰名商标认定的证据规则和认定时间节点问题
驰名商标的保护受地域范围和相关市场的限制，即驰名商标的跨类保护不可能一概而论，均给予其在全国范围内的所有种类商品上的保护。不同驰名商标也有驰名程度高低之别。因此，对于驰名商标认定的举证要求和证明程度也应有所区别。例如，对于知名度较高的驰名商标，可以适当减轻权利人的举证责任；达到众所周知程度的，可以引入适当的司法认知，避免举证繁琐化。我国相关司法政策和司法解释都体现了这种精神，最高人民法院有关司法政策指出，“对于一般公众广泛知晓的驰名商标，要结合众所周知的驰名事实，减轻商标权人对于商标驰名情况的举证责任。认定驰名商标并不要求具有等同划一的知名程度，但驰名商标的保护范围和强度要与其显著性和知名度相适应，对于显著性越强和知名度越高的驰名商标，要给予其更宽的跨类保护范围和更强的保护力度。”同时，关于驰名商标的司法解释第8条也规定，“对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。”
同时，对于认定商标驰名的时间节点的把握，到底是以被控侵权行为发生当时还是以起诉之时作为认定商标驰名程度的时间节点。在司法实践中，一般以侵权行为发生时作为认定驰名商标的时间节点，但也存在一些复杂情况。例如一些法院在司法审判中也会考虑诉讼当时的驰名程度，从而认定驰名商标，引起一些争议。导致大家对驰名商标认定的时间节点产生质疑。事实上，被控侵权行为发生当时始终是认定驰名商标的时间基点。只是基于商标驰名程度本身就是一个延续的事实状态，而且随着商标持续使用时间越长，其驰名程度就越高。所以，在具体个案审判中，当事前事后使用的事实影响驰名情况的判断时，且其事后的连续使用也能印证被控侵权行为发生当时的驰名情况且有进一步增强驰名程度的，人民法院也可以酌情考虑，对事后驰名状态的采纳，是作为对被控侵权行为发生当时驰名的一种补强证明，因此，其认定的时间基点仍是被控侵权行为发生当时。
第三部分 案例简评
结合上述笔者提炼、分析的我国关于驰名商标保护的立法规范和司法政策，笔者针对不久前发生的一个案例进行一个简要评述。
前不久，长沙某龙虾店的收银台在其营业场所立起了一块招牌“长沙很行”，其招牌装潢完全模仿了“长沙银行”的装潢风格，采用了“红底白字+英文名称+GCS”的装潢要素，各要素的布局也完全按照长沙银行的装潢布局设计。针对这一事件，长沙银行认为该餐馆侵犯了其在银行服务业上所享有的“长沙银行”商标专有权，同时其模仿长沙银行的招牌装潢也构成了不正当竞争；而餐馆及业内一些朋友则持相反意见，认为长沙银行未在餐饮类服务注册商标，二者服务既不相同也不类似，不构成商标侵权；同时，银行与餐馆没有竞争关系，也不构成不正当竞争行为。
笔者认为，长沙银行在银行服务类注册了“长沙银行”商标，并且该商标在长沙地区面向普通公众，具有较高的知名度，为驰名商标。因此长沙银行对其所持有的“长沙银行”商标有跨类保护的权利。餐馆使用“长沙很行”字样与长沙银行的商标高度近似，虽然在服务内容上不致引起消费者对服务来源的混淆，但容易吸引消费者格外注意，有不正当利用“长沙银行”的市场声誉博取眼球，吸引客源，获取经济利益的不当目的。笔者根据我国关于驰名商标保护的相关司法政策，认为餐馆使用“长沙很行”构成对长沙银行的商标侵权。
同时，对于其模仿长沙银行特有的装潢，笔者认为也构成不正当竞争行为。因为长沙银行作为知名企业，其营业场所和招牌都采用统一的装修风格和装潢设计，已经具有区别于其他经营者的显著特征，餐馆收银台采用与长沙银行基本相同的装潢设计，有明显误导公众，博取眼球，攀附其市场声誉招揽生意之不当目的，违背了公认的商业道德和诚实信用原则。所谓餐馆与银行不具有竞争关系的抗辩理由，笔者认为系对竞争关系过于狭隘的理解所致。竞争关系并不限定于“经营相同或类似商品或服务上”，我国《反不正当竞争法》所调整的竞争关系，是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他组织和个人在经营活动中，只要违反公认的商业道德和诚实信用原则，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的，都是不正当竞争行为，受损害的经营者都可根据《反不正当竞争法》寻求保护，并与不正当竞争经营者形成竞争关系。
对于驰名商标的保护理论和司法实践还有待进一步研究和挖掘的空间，笔者也只是对我国驰名商标相关立法规定和司法解释进行了一个初步的梳理、归纳和提炼，司法实践中，驰名商标保护是一个非常复杂的问题，个案关于驰名商标认定的证据要求和认定标准的把握及在跨类保护问题上是否给予保护及给予何种程度的保护等问题都值得深入研究和探讨，需要在理解我国驰名商标保护政策基础上运用创新和发展思维，对个案的驰名商标保护作出裁判，充分发挥司法保护驰名商标的主导作用，引导我国驰名商标保护得到进一步规范和发展。